期货保证金的法律性质

　　期货保证金含有“保证”二字，但其法律性质是否可以简单地界定为担保法中的“保证”担保方式，仍然值得商榷。目前，关于期货保证金的法律性质尚有争议，缺乏一致意见。例如，存在“违约金说”、“定金说”。现就以上两种主要观点展开以下法律分析。

　　（一）期货保证金之“违约金说”的法律评析

　　违约金是由当事人约定或者法律约定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金是否具有担保性，在理论界观点各异。违约金制度最早起源于罗马法，为一种债的担保制度。王利明教授认为，当事人约定保证金旨在担保债的履行，故违约金主要具有担保作用。然而，有的观点却认为，违约金既不像物权担保那样使债权人对物享有附条件的支配权，也不像保证那样是在债务人之外寻找第三人作担保，而是以债务人自己的资历为基础的人的担保，基本无担保的意义，所以，我国担保法仅仅规定了定金而未规定违约金，已经不再把违约金作为一种独立的担保形式了。

　　不论违约金是否具有担保性，期货保证金都与违约金存在本质的不同，主要体现为以下几点。

　　第一，资金支付的时间不同。违约金并不一定要在合同订立时或履行时支付，而期货保证金必须在期货交易提交结算时支付。合同违约金的支付具有事后支付性，守约方并不占用货币的时间价值。但是，期货保证金则具有事前支付性，与结算主体是否已经发生违约行为无关，只要结算主体将其期货交易提交结算机构进行结算，那么，该结算主体就必须向期货结算机构缴纳一定数额的保证金。

　　第二，支付据以发生的法律事实不同。违约金的支付以发生违约事实为前提，当事人虽然可以事前约定特定情形下的违约行为用违约金来加以规制，但如果此种特定情形未发生那么就不发生支付事宜。期货保证金的支付与违约事实无关，即使没有发生违约行为，但是期货结算会员依然应为其提交结算的期货交易支付保证金。

　　第三，资金的功能有所不同。违约金是由违约方支付给守约方的，具有补偿性和惩罚性双重功能，期货保证金是由期货结算会员支付给期货结算结构的，仅仅具有补偿性，即它只是用来弥补其账户内的损失，而不具有惩罚性。合同双方当事人虽然约定了违约金，但是具体由谁支付并不确定，可能是一方或双方履行支付，因而具有不确定性和双向性。但是期货保证金是由结算会员向期货结算结构支付的，是确定的、单向支付行为。

　　综上所述，期货保证金的法律性质并不能确定为违约金。

　　（二）期货保证金之“定金说”的法律评析

　　定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者双方当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先支付给对方当事人的金钱或其他代替物。我国《担保法》第89条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。”那么，期货保证金是不是定金呢？

　　两者在某些特征上具有相似性。从目的上看，期货保证金和定金都是为主合同的履行提供担保，以保证主合同的顺利履行。从手段上看，二者大都是金钱担保因而区别于人的担保和物的担保。期货交易所管理办法规定，期货交易所可以接受以下有价证券充抵保证金，经期货交易所认定的标准仓单、可流通的国债、中国证监会认定的其他有价证券。从作用上看，二者均可以充抵合同价款。从法律效果上看，二者均具有从属性。定金的有效以主合同的有效成立为前提，定金合同是主合同的从合同。主合同无效时，定金合同也无效，除非担保合同另有约定。期货保证金的缴纳也是以结算双方建立期货结算服务合同为前提条件的。但是，期货保证金与定金却存在本质上的不同。

　　第一，资金的功能不同。收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。期货交易所在收取结算会员的定金后不按规定进行结算将会受到行政处罚，但不会双倍返还期货保证金。因而，前者具有惩罚性，后者仅有补偿性。期货结算结构在期货合同全部了结后可以将期货保证金余额返还给结算会员，未全部了结期货合同时，交纳人可以提取超过规定部分的余额，但是，交付定金一方当事人在合同未履行完毕前无权要求返还定金。

　　第二，定金的产生需要明确约定。我国<担保法司法解释>第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，除非期货结算双方约定期货保证金具有定金的法律性质，否则，期货保证金就不是定金。

　　第三，定金的数目具有确定性，定金数额的变动要求双方达成一致意见。期货保证金具有动态变动性，结算会员可能被要求随时追加期货保证金，必须保证期货保证金的数额高于价格波动给期货交易人可能造成的亏损数额。

　　第四，给付定金的一方当事人若没有按约定履行债务，对方将可以依法行使定金没收权。但是，即使支付期货保证金的期货结算会员未履行债务，期货结算结构也只能将期货保证金抵作合同价款，而无权没收期货保证金。

　　综上所述，期货保证金与定金虽然存在诸多相同点，但是不能用后者解释前者的性质。

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